Do napisania tego artykułu skłoniły mnie dwie rzeczy – nadnaturalna wręcz niemożność skupienia się na tematach trudnych, wynikająca z mojego tygodniowego pobytu w warunkach zgoła niepracowych, a dwa, często zadawane przez moje Klientki i Klientów pytanie o różnice pomiędzy obiema instytucjami wskazanymi w tytule. Temat może wydawać się łatwy, prosty i przyjemny, ale dla mnie, która stoję z boku i doradzam. Dla moich Klientów wybór między jednym a drugim rozwiązaniem to nieraz walka ze sobą i wielogodzinne rozważania. Może, gdy przeczytacie Państwo czym są obie instytucje i czym od siebie się różnią, podjęcie ostatecznej decyzji stanie się łatwiejsze, czego sobie i Wam życzę.

Podstawowa różnica pomiędzy rozwodem i separacją wynika już z samego rozmieszczenia przepisów dotyczących ich obu w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Regulacje rozwodu znajdują się w Dziale zatytułowanym „Ustanie małżeństwa”. podczas gdy separacja doczekała się odrębnego Działu. Stało się tak dlatego, że o ile rozwód prowadzi do definitywnego rozwiązania (ustania) małżeństwa, o tyle separacja nie powoduje takiego skutku. Najprościej tłumacząc jaki skutek niesie orzeczenie separacji, opisać go można jako „zawieszenie małżeństwa” (aczkolwiek przepis art. 61⁴ § 1 krio wskazuje, że separacja wywołuje takie skutki jak rozwód  o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. I owo „o ile” robi różnicę) . Związek mężczyzny i kobiety (na razie jeszcze tylko taka konfiguracja mieści się w definicji małżeństwa w polskim prawodawstwie) zainicjowany zawarciem związku małżeńskiego (ślubem) nie ulega rozwiązaniu. Małżonkowie nie mogą zatem zawrzeć ponownie innego związku małżeńskiego, nie narażając się na zarzut bigamii. Z kolei rozwód prowadzi do ustalania związku małżeńskiego, a niegdysiejsi małżonkowie odzyskują tak zwany „stan wolny”, umożliwiający im ponowne zamąż- lub zażonpójście.

Ów skutek implikuje też odmienność przesłanek prowadzących do orzeczenia rozwodu lub separacji. Mianowicie, kierując do sądu pozew o rozwód musimy wykazać, że więzi małżeńskie a zatem: więź psychiczna (uczucie), gospodarcza (wspólne zamieszkanie, wspólne prowadzenie gospodarstwa domowego) i więź fizyczna (osławione pozycie fizyczne) wygasły, a nadto ich rozpad ma charakter trwały, czyli nie zachodzą żadne znaki na niebie i ziemi, które wskazywałyby, że w bliższej lub dalszej perspektywie małżonkowie więzi owe odbudują i powrócą do normalnego (o ile takowymi je nazwać można), pełnego pożycia małżeńskiego we wszelkich aspektach.

Przesłankami orzeczenia separacji jest zupełny rozpad wszystkich wspomnianych wyżej więzi, jednakże nie musi ( a wręcz nie powinien) on nosić cech trwałości. O słuszności tego stwierdzenia (iż nie powinien być trwały) przesądza przepis wskazujący, że jeśli jeden z małżonków żąda orzeczenia separacji a drugi rozwodu, i w toku postepowania zostanie ustalone, że zachodzą przesłanki orzeczenia rozwodu – sąd orzeka rozwód.

Dygresja: przepisy dotyczące przesłanek rozwodu i separacji posługują się pojęciami „rozpadu pożycia”.

„Sposób rozumienia pojęcia pożycia małżeńskiego wyznaczyła uchwała Sądu Najwyższego z 1955 r., wskazując, że pożycie małżeńskie wyraża się w szczególnego rodzaju wspólnocie duchowej, fizycznej i gospodarczej”[1]

W praktyce zdarza się często, że małżonkowie w momencie inicjowania sprawy o rozwód czy separację nadal mieszkają ze sobą, ba – nawet zajmują jedną sypialnie i jedno łoże, a ze względów ekonomicznych wspólnie płaca rachunki czy robią zakupy. Z mojego doświadczenia zawodowego (przynajmniej w moim rodzinnym Sądzie), okoliczności te nie niweczą stwierdzenia, że nastąpił trwały rozpad pożycia, o ile między stronami nie ma bliskości, uczucia i pożycia fizycznego (współżycia).

Po dygresji.

Skoro zatem separacja nie prowadzi do rozwiązania węzła małżeńskiego, a z jej założenia wynika, że strony widzą możliwość restytuowania związku w przyszłości – separacja powinna być i jest odwracalna. Jeśli małżonkowie w separacji stwierdzą, że chwilowy odpoczynek od siebie nawzajem przyprowadził ich do refleksji, że „mój ci on i moja ci ona” mogą – na zgodny wniosek, zażądać zniesienia separacji, a wówczas wracają do małżeństwa w pełnym tego słowa znaczeniu.

Przy rozwodzie, jedynym sposobem na to by restytuować małżeństwo w tej samej konfiguracji osobowej jest ponowne małżeństwo z byłych małżonków, co rzadko – aczkolwiek – się zdarza.

Kolejną różnicą w wywoływanych przez oba orzeczenia skutkach jest sytuacja majątkowa małżonków rozwiedzionych i małżonków w separacji. W tym pierwszym wypadku wspólność majątkowa małżeńska byłych małżonków ustaje, w przypadku separacji powstaje z mocy prawa ustrój rozdzielności majątkowej małżeńskiej.

I to by było na tyle różnic. Dla tych, którzy myślą, że separacja to easier way – niestety. Postępowanie rozwodowe i o orzeczenie separacji toczy się na analogicznych zasadach (składa się pozew, jest wyznaczana rozprawa). I rozwód i separacja mogą być orzeczone z winy jednego, lub obojga małżonków, lub – za ich obopólną zgodą – bez orzekania o winie. W obu postepowania sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi, miejscu ich pobytu, kontaktach rodzica „drugoplanowego” z dziećmi, alimentach na rzecz dzieci czy współmałżonka, sposobie korzystania ze wspólnie zajmowanego mieszkania. Ani małżonek rozwiedziony, ani pozostający w separacji nie dziedziczy po drugim małżonku.  Obie sprawy rozstrzygane są w trybie procesowym, na rozprawie, w obu muszą zostać wysłuchani oboje małżonkowie (co do zasady).

Koszty obu postepowań są takie same. Tempo ich rozpoznania takie same i zależy od takich samych czynników (obłożenie sądu, osoba referenta, zakres żądań i aktywność dowodowa stron). I skoro to ma być FAQ to  nie, nie, orzeczenie separacji nie jest warunkiem wystąpienia o rozwód! To mylne przekonanie może wynikać stąd, że niektóre źródła podają, że przesłanka rozwodu jest separacja faktyczna, przez która należy rozumieć ustanie więzi o jakich mowa wyżej, nie zaś formalne orzeczenie separacji.

Na wstępie wspominałam o odwracalności separacji, jednak musze też wspomnieć o tym, że jeśli po krótszym lub dłuższym czasie jej trwania małżonkowie (oboje, lub jeden z nich) stwierdza, że jednak nie widzą szans na odbudowanie związku – mogą wystąpić o orzeczenie rozwodu, nie domagając się wcześniej uchylenia separacji. Orzeczenie o rozwiązaniu małżeństwa stron pozostających w separacji formalnej przez rozwód powoduje definitywne ustanie małżeństwa ze wszystkimi jego skutkami.

Dygresja kolejna:

Często na separację decydują się osoby, którym wiara zakazuje rozwodu, lub kierujące się innymi względami etyczno – moralnymi. Szanuję taką postawę i wiem, że sądy również ją szanują, chyba, że drugi małżonek wystąpi o rozwód i wykaże, że rozpad pożycia jest zupełny i trwały.

Mam nadzieję, że chociaż trochę rozjaśniłam Czytelnikom temat, a po dalsze i bardziej zaangażowane porady serdecznie zapraszamy do naszej Kancelarii.